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Association Française du Conseil des Communes et Régions d'Europe

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Proposition de directive en matière de concessions, état des négociations

 

La proposition de directive sur les "concessions" fait partie du paquet de 4 propositions législatives concernant la commande publique, présenté par la Commission européenne en décembre 2011. Après le vote des membres de la commission IMCO du Parlement européen sur la base du rapport de Philippe JUVIN, les négociations se poursuivent actuellement dans le cadre d’un trilogue entre le Parlement européen, le Conseil et la Commission européenne, avec pour objectif de conclure un accord politique avant l'été. 

Parmi les points à retenir figurent : 

 

Le renforcement des principes d’autonomie et la liberté d’organisation des pouvoirs publics dans la mise en œuvre des services publics :

Le Parlement européen a souhaité insérer une référence à l’article 14 du TFUE et au Protocole n°26 permettant la prise en compte des SIEG. 

Il propose également l’insertion d’un article consacré au principe de libre-administration des autorités publiques (1a).  Il s’agit d’assurer la liberté pour les autorités publiques de choisir la méthode la plus appropriée pour mettre en œuvre les missions dont elles ont la responsabilité, réaffirmer la possibilité qu’elles ont de gérer elles-mêmes leur mission de service public avec leurs propres ressources ou en coopérant avec d’autres autorités, ou encore en déléguant leurs missions à un tiers. 

Un article affirmant la liberté pour les Etats membres de définir les SIEG (1c) et la manière dont ils doivent être organisés et financés en conformité avec les règles applicables au droit des aides d’Etat est également proposé.

Le Conseil défend une position similaire en proposant  l’insertion dans l’article 1er de dispositions précisant que la directive ne porte pas atteinte au pouvoir d'appréciation dont disposent les autorités nationales, régionales et locales pour fixer les moyens les plus adaptés à l'exécution des travaux et à la fourniture des services relevant de leurs compétences.

Il propose par ailleurs que la directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l'Union, ce qu'ils entendent par SIEG, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d'État ou les obligations spécifiques auxquelles ils doivent être soumis. Est également précisé que la directive ne couvre pas les services d'intérêt général non économiques.

 

Le Seuil d’application (articles 5 et 6) de la proposition de directive: 

Le Parlement européen à souhaité relever le seuil d’application de la directive à 8 millions d’euros, contre 5 millions dans la proposition de la Commission et supprimer le seuil intermédiaire de 2,5 millions d’€ obligeant la publication au JOUE d’un avis d’attribution, ainsi que l’obligation de publier un avis de pré-information pour les services sociaux et autres services spécifiques.

Le Conseil souhaite en revanche maintenir cette dernière obligation ainsi que le seuil d’application de la directive proposé par la Commission européenne. 

 

Les exemptions relatives aux Structure in-house /aux coopérations publique-publique, article 15 : 

Pour ce qui concerne les structures in house, le Parlement européen a souhaité assouplir les conditions dans lesquelles une structure peut être qualifiée de in house : 

Définition de la notion de « contrôle analogue » et conditions de l’exercice de ce contrôle : 

Le parlement européen propose de remplacer la notion de contrôle analogue par celle de « contrôle équivalent » alors que le Conseil retient lui la notion de « contrôle semblable » à celui exercé sur les autres services au regard de l’influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions significatives de l’entité contrôlée. 

Par ailleurs, le Parlement propose que les critères de représentation des entités de contrôle dans les organes de décision de l’entité contrôlée soient assouplis : un seul représentant peut représenter une ou plusieurs autorités contractantes de contrôle. Le Conseil propose la formulation suivante : « une même personne peut représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l'ensemble d'entre eux ».

Seuil pertinent d’activités accessoires : 

Le Parlement propose un pourcentage de 80% au lieu de 90% afin d’augmenter le seuil pertinent d’activités accessoires autorisé par rapport à l’activité principale exercée pour le compte de l’autorité de contrôle ; et de remplacer le terme « activité » par celui de « chiffre d’affaires total moyen »

Le Conseil soutient également le seuil de 80% et précise que le pourcentage de l’activité accessoire est déterminé en fonction du chiffre d’affaire total moyen de l'entité juridique contrôlée pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l'attribution de la concession.

Existence de capital privé : 

Le Parlement propose la possibilité de prévoir une participation privée dans le capital de l’entité contrôlée (alors qu’aucune participation privée n’est autorisée par la jurisprudence communautaire et n’était prévue ni par le projet de texte présenté par la Commission) dans la mesure où cette participation privée est imposée par la loi en conformité avec le Traité et n’exerce aucune influence sur des décisions de l’autorité ou l’entité qui la contrôle.

Pour ce qui concerne les coopérations publique publique ou  coopérations horizontales

Le parlement européen a souhaité préciser que l’accord de coopération entre entités publiques a pour but la performance des tâches de service public mises en commun. Il propose par ailleurs de relever le seuil au-delà duquel l’exercice d’activités sur le marché libre est interdit (20 % au lieu de 10 %).

Il précise par ailleurs que la directive ne devrait pas s’appliquer aux accords, décisions ou autres instruments légaux conclus entre plusieurs autorités/entités contractantes ou groupes d’autorités/entités qui prennent des dispositions, dans un contexte d’organisation administrative ou institutionnelle interne d’un Etat membre et en conséquence du droit interne, pour opérer des transferts de pouvoirs entre les parties en vue d’assurer la performance des missions de service public (exclusion des transferts de compétence opérés dans le cadre de l’intercommunalité). 

Ces dispositions auxquelles les parties au trilogue accordent une attention particulière ont fait l’objet de propositions de compromis de la part du Conseil dont le détail est présenté dans la note ci-jointe. 

 

Procédure d’attribution/ négociations/critères d’attribution

Sur la procédure : le Parlement propose une simplification massive de la procédure de passation par rapport aux propositions de la Commission, avec seulement 2 étapes obligatoires pour la passation de la concession: la publication d’un avis de concession (au JOUE) en début de procédure (sauf pour les services sociaux et autres services spécifiques) et la publication d’un avis d’attribution (au JOUE) en fin de procédure. Pour sa part, le Conseil prévoit une légère simplification des garanties de procédure, mais avec des dispositions quasi identiques à celles rédigées par la Commission.

Sur les principes généraux : les députés ont augmenté la marge de manœuvre pour négocier les contrats de concession en stipulant uniquement que le critère pour la passation du contrat devait être "objectif" (La Commission avait proposé que le contrat soit attribué à "l'offre la plus avantageuse sur le plan économique »). En outre, les députés ont suggéré que les autorités publiques aient la possibilité d'inclure des critères environnementaux, sociaux, liés à l'égalité des genres ou à l'innovation pour la passation des contrats. Si le pouvoir adjudicateur décide de hiérarchiser les critères (pas d’obligation), il doit l’annoncer dans l’avis de publicité ou l’invitation à soumissionner. Le Conseil quant à lui prévoit une obligation de hiérarchisation des critères par ordre décroissant d’importance. 

 

Entrée en vigueur de la directive

Les députés soutiennent la proposition de la Commission européenne selon laquelle les États membres devraient transposer les nouvelles règles dans le droit national d'ici le 30 juin 2014, tandis que le Conseil souhaite leur octroyer 2 ans pour cette transposition.

Plus d'informations
Proposition de compromis du Conseil