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Consultation publique : initiative européenne en matière de concessions (DSP)

La Commission européenne a ouvert une consultation publique en ligne jusqu’au 9 juillet 2010.

Cette consultation vise à déterminer l’intérêt ou non pour la Commission européenne de proposer un cadre réglementaire propre aux concessions de services qui ne sont actuellement pas concernées par la réglementation européenne.

Cette consultation s’inscrit dans une réflexion engagée voilà plusieurs années sur les modalités de coopération entre partenaires privés et publics dont les concessions, DSP en droit français, constituent une des formes. Qualifiées à l’échelle européenne de partenariat public privé contractuels (au même titre que les marchés publics et les contrats de partenariat), elles se distinguent des partenariats public privé institutionnels qui eux visent notamment les SEM.

Il est utile de rappeler que le droit communautaire ne prévoit ni une définition générale des concessions, ni un régime spécifique qui leur serait applicable (à l’exception des concessions de travaux, auxquelles s’appliquent certaines règles de la directive de 2004 sur les marchés publics de travaux). Toutefois, la jurisprudence communautaire (en particulier l’arrêt Telaustria) a étendu à ces formes de coopérations l’application des principes et règles issus du Traité. Il s’agit en particulier de la non-discrimination, de l’égalité de traitement, de la transparence, de la reconnaissance mutuelle et du principe de proportionnalité qui ont abouti en France à l’adoption de la Loi Sapin.

C’est notamment dans un souci de clarification des règles européennes applicables que plusieurs communications, un livre vert ont été adoptés ces dernières années et ouverts à consultation des parties prenantes. Consultations auxquelles les associations françaises et européennes de collectivités territoriales ont largement contribué.

Cette nouvelle consultation est ouverte alors qu’une analyse d’impact visant à évaluer quelles initiatives futures sont nécessaires pour garantir un cadre clair et prévisible dans ce domaine est en cours à l’initiative des services de la Commission européenne.

La Commission semble en effet favorable à l’idée de soumettre la passation des concessions à un régime identique à celui des marchés publics, fondé sur le dialogue compétitif.

C’est une position que ne partage pas les associations de collectivités territoriales françaises, parmi lesquelles l’AFCCRE, ainsi que les associations européennes telle que le CCRE.
Les concessions ou DSP correspondent en effet à un mode de gestion déléguée du service public dont la caractéristique essentielle réside dans la prise en charge de la mission d'intérêt général, et des risques d'exploitation y afférents, par le cocontractant en lieu et place de la personne publique concédante. Elles sont en France soumises aux dispositions de la loi du 29 janvier 1993 (dite "loi Sapin").
En tant que mode de gestion du service public, la concession présente une différence radicale avec les marchés publics qui, quel que soit leur degré de complexité, s'analysent comme l'achat par la personne publique d'un bien ou d'un service.

Dans la concession, la discussion des termes du contrat est prédominante par rapport à la définition des solutions à mettre en œuvre, dès lors que dans la plupart des cas la personne publique est en mesure de définir elle-même les moyens propres à répondre à ses besoins. La procédure du dialogue compétitif (appel d’offres restreint) ne permet pas cette souplesse de négociation sur l’ensemble des termes du contrat.

Dans ce contexte, il nous paraît indispensable d’une part de questionner l’intérêt à prendre une initiative à l’échelle européenne dans ce domaine et le cas échéant d’assurer le maintien de la distinction qui existe avec les marchés publics.

Contact : sabine.martorell@afccre.org